由于知识产权制度的建立较晚，西安软件公司普遍缺乏版权意识，加之一些大型软件公司采用先故意放任盗版，以实现低成本迅速扩大市场占有率的市场营销策略。软件公司如何防范和应对可能出现的软件侵权指控作为主要研究主题是非常必要和及时的，这将有助于西安软件公司跳出盗版国外软件的怪圈。针对多数软件公司可能面临的软件著作权问题提供一些可供参考的思路和应对措施。

一、侵犯计算机软件著作权的认定

在讨论软件公司如何主动防范和应对日益增多的计算机软件著作权侵权纠纷之前，有必要先介绍侵犯计算机软件著作权的主要行为方式以及法院在处理和认定侵犯计算机软件著作权权的一些基本原则。

(一)侵犯计算机软件著作权的主要行为方式

侵犯计算机软件著作权有许多种形式，归纳起来主要有如下五种：

1.单位内部及用户之间拷贝软件

在单位内部违反软件使用许可协议的规定，为方便雇员在办公室和家庭中使用，而对软件多次拷贝。 在单位以外的朋友之间交换装有软件的磁盘也属于这种类型。通常是在单位中把软件拷贝下来，传递到单位外的朋友之中。

2、硬盘预装软件

软件开发公司为刺激最终用户从他们那里购买计算机(硬件)，常把未经许可的计算机软件装入其准备出售的计算机硬盘上。这些商家并不提供软件产品的合法版本通常所附带的原版磁盘、文档以及用户授权协议，而且也没有明确向软件公司声明这是盗版。磁盘预装盗版软件是比较容易确定的软件侵权行为。

3、伪装销售软件

4、非法出租软件

临时租用软件：用户将其租用的软件拷贝到自己的计算机硬盘上，然后将软件归还给租赁商。有三种类型：一是有零售商出租软件供租用人办公室或家庭的计算机是使用;二是通过邮购方式租赁; 三是将软件安装在计算机内而将计算机出租给他人暂时使用。

5、利用电子公告牌、联机和互联网络盗用软件

利用电子公告牌、联机和互联网络盗用软件将商业软件(不是免费软件和共有领域软件)通过连接调制解调器把盗版软件上载或下载至计算机。

第1、第3和第5种是软件公司(计算机最终用户)最常见的软件侵权的行为方式。

(二)侵犯计算机软件著作权权的认定

根据我国《著作权法》以及《计算机软件保护条例》的规定，任何未经计算机软件著作权人许可的软件使用行为，而且该使用行为也不在法律规定的合理使用范围之内，都应视为是侵犯计算机软件著作权的行为。

计算机软件著作权人到法院起诉他人侵犯其软件著作权时，应向法院提交如下证据：

1、侵权的源程序、文档以及与之对比的原告的源程序、文档;

2、被告实施软件侵权行为的其他证据;

3、原告软件与被告软件的对比情况。

软件著作权与专利权不同，它仅保护软件源代码的表现形式而不保护软件的编程思想。也就是说，软件著作权不具备象专利权那样的“排他性”，软件著作权人并不能排除他人就自己开发的相同软件再次享有权利的可能性。因此，法律规定对于软件侵权的认定原则为“实质性相似+接触”。即软件著作权人必须证明以下两个条件同时满足才能认定被告侵权：

1、被告的软件与原告的软件相同或存在实质性相似;

2、被告接触过原告的软件。

原、被告软件是否相同比较好判断，但要判断原、被告的软件是否构成实质性相似就比较复杂。一般要对软件从如下三个层面进行交叉对比：

1、代码，包括各种形式的源代码及目标码;

2、深层逻辑设计，即软件程序的结构、顺序和组织;

3、程序的“外观与感受”，即软件运行的方式和结果，如软件的输入参数、输出结果和输出界面等。

上述三个层面的分析既可各自独立，分别作出判断，又可互相联系，从而作出综合判断。法院在判断原被告软件是否实质性相似有困难时，还可以委托司法鉴定机构进行技术鉴定。

关于如何认定被告是否接触过原告软件的问题，分两种不同情况：一是对于绝大多数的应用软件，必须由软件著作权人举证，如证明被告曾经在软件著作权人那里工作过，或证明被告与著作权人曾经有合作关系等。另一种是涉案软件是知名度非常高的流行软件，如微软的视窗软件，或者在工业设计被广泛使用的autocad软件，则可以直接推定被告接触过原告软件而无需软件著作权人举证证明。因为对于工程技术人员，说他没有接触过本领域的流行软件是无论如何也说不过去的。

(三)《著作权法》规定不视为侵犯软件著作权的使用情况：

1、非商业目的使用;

2、必须执行国家有关政策、法律、法规和规章而使用;

3、必须执行国家标准而使用。

4、软件可供表达的方式有限而造成软件相似。

二、软件公司应增强主动防范软件侵权纠纷的意识

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